相続人に意思能力に問題がある場合や、未成年者の場合、不在者（行方不明）の場合の対応について

共同相続人の一人である親権者が他の共同相続人である数人の子を代理して遺産分割の手続に関与することは、民法826条1項及び2項にいう利益相反行為に当たるものというべきである。すなわち、民法826条1項及び2項の利益相反行為とは、行為の客観的性質上親権を行う者とその子との間（1項）又は数人の子相互間（2項）に利害の対立を生じるおそれのあるものを指称するのであつて、その行為の結果親権を行う者と子との間又は数人の子相互間に現実に利害の対立を生じるか否かは問わないものと解すべきところ、遺産分割に関する手続は、その行為の客観的性質上共同相続人間に利害の対立を生じるおそれのある行為と認められるから、右条項の適用上は、利益相反行為に該当するものといわなければならない（最高裁判所昭和46年（オ）第675号、昭和49年7月22日第一小法廷判決、家庭裁判月報27巻2号69頁参照）。したがつて、共同相続人中の数人の子が他の共同相続人である親権者の親権に服するときは、右の数人の子のために各別に選任された特別代理人がその各人を代理して遺産分割の手続に加わることを要するのであつて、共同相続人の一人である親権者が数人の子の法定代理人として代理行為をしたときは、右の数人の子全員につき前記条項に違反することとなり、かかる代理行為によりされた遺産分割の手続は無効であるといわなければならない。そして、この理は、共同相続人の一人である親権者が相続人本人としての地位のほか子の法定代理人としての地位に基づいて一人の弁護士を代理人に選任し、その弁護士が親権者及び子の共通の代理人として手続に関与した場合であつても、異なるものではない（もつとも、親権者及び子のために選任された特別代理人の両者が共通の代理人として一人の弁護士を選任し、その結果その弁護士が手続に関与した場合には、前記条項の適用上は何ら問題がなく、双方代理行為についても右の両者があらかじめ許諾したものと解することができるであろう。）。してみると、本件においては、雪男及び松男につき各別の特別代理人を選任してこれを代理させた上、遺産分割の手続に関与させなければならないものというべきところ、この方法をとらなかつた原審判は、この点において違法であり、その余の点について判断するまでもなく取り消すべきである。